Levée de fonds auprès de particuliers : les offres au public et le démarchage financier illicites dans le collimateur de l’AMF

Nombreuses sont les PME qui, souhaitant lever des fonds pour financer leur développement, s’adressent à des personnes physiques, notamment à des contribuables désireux d’alléger leur impôt sur le revenu ou leur ISF (pour ce dernier, le plafond de réduction de 45.000 euros place encore l’avantage parmi les meilleures niches fiscales en vigueur même si le taux de réduction pourrait passer prochainement de 50% à 25%). Pourtant, une décision récente de la Commission des sanctions de l’Autorité des Marchés Financiers rendue à l’égard d’un acteur influent sur le secteur des small caps doit retenir l’attention des sociétés, cotées ou non, envisageant d’ouvrir leur capital à un nombre significatif de particuliers. Elle invite également les intermédiaires impliqués dans de telles opérations (prestataires chargés du placement, conseils et distributeurs) à une très grande vigilance. 
 
Le  6 août 2012, la juridiction de l’AMF a prononcé à l’encontre du prestataire de services d’investissement une sanction pécuniaire de 100 000 euros pour avoir activement proposé à des particuliers redevables de l’ISF de bénéficier d’une réduction d’impôt en souscrivant au capital de PME cotées sur Alternext ou sur le Marché libre sans respecter la réglementation de l’offre au public de titres financiers. La recherche des investisseurs s’est faite aussi bien par le prestataire elle-même (à travers des courriers directs ainsi qu’une campagne de publicité par la presse et son site internet) que par l’intermédiaire de tiers, notamment des conseillers en gestion de patrimoine, avec lesquels le prestataire avait conclu une convention d’apport d’affaires. Il a été reproché au prestataire de ne pas avoir veillé à l’établissement par les émetteurs bénéficiant de son intervention en vue de la réalisation d’augmentations de leur capital d’un document d’information (« prospectus ») visé par l’AMF et de s’être livré à une activité illicite de démarchage bancaire ou financier. 
 
Or, le recours par des PME en croissance à des levées de fonds auprès d’un nombre significatif de particuliers est très fréquent et celles-ci ignorent le plus souvent, d’une part, qu’une émission adressée à 100 personnes non qualifiées ou plus (nombre porté à 150 par la directive « Prospectus II » du 24 novembre 2010) constitue une offre au public et que, d’autre part, même les opérations relevant du régime des placements privés ne peuvent être promues à travers des moyens de démarchage financier sans prospectus visé par l’AMF.
 
A notre connaissance, l’AMF ne s’est pas encore attachée à traquer les PME françaises faisant illicitement offre au public ou recourant au démarchage financier, le cas échéant, à travers des intermédiaires (« leveurs de fonds ») non habilités. Pour autant, la décision de la Commission des sanctions de l’AMF vient rappeler l’importance réelle du risque encouru par les PME françaises communiquant activement auprès de particuliers dans le cadre de leurs levées de fonds. Celui-ci est de deux ordres :

  • - Les violations de la règlementation sur l’offre au public ou sur le démarchage constituent des infractions pénales et/ou disciplinaires. A l’image du prestataire, les professionnels contrôlés par l'AMF sont passibles de sanctions liées à l'exercice de leur activité et à des amendes pécuniaires (pour les plus graves, le montant peut désormais atteindre 100 millions d'euros !). Les émetteurs et leurs dirigeants ayant réalisé illégalement une opération d'offre au public de titres financiers peuvent également être très lourdement sanctionnés par l’AMF ou par un tribunal correctionnel, a fortiori s’ils ont diffusé à cette occasion de fausses informations à l’attention des souscripteurs. 
  • - Sur le plan civil, il sera très facile pour un investisseur déçu de son placement d’obtenir une indemnisation du préjudice qu’il estimera avoir subi du fait de la commercialisation illégale d’un produit financier, fût-il une simple action de société non cotée !

 
Certes, il est possible de limiter ce risque par des mises en garde détaillées et visibles figurant dans un bulletin de souscription ou un autre document diffusé auprès des investisseurs. Toutefois, ces disclaimers ne sont pas, du point de vue de l’AMF, de nature à exonérer les émetteurs ou intermédiaires concernés de leur responsabilité.
 
Ainsi, les PME souhaitant lever des fonds auprès d’investisseurs non professionnels doivent-elles se montrer extrêmement prudentes dans le cadre de leur communication relative aux augmentations de capital qu’elles projettent. Si elles décident de s’adresser ouvertement à un grand nombre de particuliers, elles auront tout intérêt à établir un prospectus conforme à la réglementation et à solliciter de l’AMF un visa. Reste à espérer que les services de la Direction des émetteurs sauront faire preuve de davantage de pragmatisme et de réactivité dans l’examen du document d’information qu’ils ne le font parfois dans le traitement des demandes des émetteurs de petite taille...
Par Dominique Stucki – Associé chez Virgile Avocats